烟草专卖行政执法中的心理博弈与策略考量

摘要：研究认为，锚定效应作为法律实践中的一种普遍现象，受此影响的执法人员 会在外界压力约束下过分聚焦初始信息，出现认知偏差进而导致执法结果的不稳定。笔者发现，在烟草专卖行政执法过程中锚定效应十分显著：执法人员在共识模糊的场域中易受外界风险制约进行保守决策，这在一定程度上提高了执法稳定性，但社会价值共识的缺乏又降低了受众对行政执法的满意度；同时，在法律场域中，规范制度的选择释义不一致又导致了“同案不同判”现象发生，增大了执法的不稳定性。换言之，不同场域所形成的共识影响了执法结果，进而产生了内外有别的锚定效应。为提高烟草执法稳定性与满意度，适应专卖监管的新形势，就需要分类施策协调衡平外生锚点间的张力，并进行烟草专卖行政执法中的心理博弈与策略考量

关键词：锚定效应；烟草行政执法；心理博弈；策略考量

1.问题提出

我国在加强量化决策( numeric judgment) 稳定性方面出台了一系列司法解释和改革措施，但实践效果却始终差强人意。学界大都将其归咎于立法和程序不完善，而没有聚焦于在压力影响下的决策约束。为了简化决策任务，决策常常依靠直观推断的启发式思维展开，由此产生了许多偏差。研究表明，人们在决策过程中容易受到“锚定效应”（anchoring effect)的影响，即被第一印象所支配，并在估测时不自觉地聚焦初始信息，而这些初始信息就像水中抛下的锚一样制约着估测值，导致决策呈现出很强的随意性和不确定性。现有研究认为锚定效应的诱发原因是决策者对外界压力和风险的系统性回应，其中，规范制度等“外生锚点”的影响作用远大于学识经验等“内生锚点”。值得研究的是上述发现能否推广适用于行政处执法的各类案件当中？又由于各案事实不同，仅从“锚点”的内外区别这一角度不能充分揭示的执法决策模式。换言之，“锚定效应”究竟如何影响行政执法决策进而制约执法结果（稳定性）与执法效果（满意度）？所以，在现有研究不能“深层描摹”行政执法案件的决策过程的情况下，找寻其决策逻辑就势在必行。只有这样才能回答执法决策与锚定效应关系中的关键问题——决策者在外界压力和风险约束下如何进行决策？即执法人员在“外生锚点”作用下决策的基本逻辑是什么？具体来讲，在不同的个案场景中，执法者如何协调冲突，化解矛盾，又如何进行执法决策？针对这些不同的压力因素是否进行了有效应对？厘清这些问题，对统一执法尺度，规范行政执法行为意义重大。

2.文献综述

研究表明，人们进行决策时出于简化认知步骤、提升决策效率等原因常常借助“获得性启发机制” ( availability heuristic)来进行快速判断，这种依靠既有经验与直觉的决策方式一方面确实帮助了人们减轻了认知负荷、降低了决策成本，但在另一方面又扭曲了决策判断，背离了客观事实。就本文研究的锚定效应与行政执法稳定性而言，学界认为人在进行量化决策时往往会比抽象决策更加情绪化，大量的事例也表明了初始锚位值对于决策行为的重要影响。这不仅说明了锚定效应可能确实干扰了执法稳定性，同时也意味着执法决策活动也会受到锚点效应的影响——在对一些选择不太自信时，人们惯于根据以往他人的判断先做一个增量决定，采一些小的可逆的步骤，来简化认知任务，这就是所谓的“次级决策”。这种次级决策对行政执法的影响在于：面对不同的个案事实，执法者难以调和由压力约束下的行政执法所形成刚性结果与新修订行政处罚法所追求的柔性结果的冲突。 而Jeffrey Rachlinski（2005）、Thomas Mussweiler（2009）、李安（2013）与白建军 （2013）进一步厘清了这些类型化的锚定效应：语意启动范式是指在问题语境下 被要求比较判断和绝对判断引导出来的锚定偏差，如与有行政复议案件中比较行政主体过错的原因力大小; 数字启动范式是指单纯数字呈现导致的锚定偏差，如行政赔偿案件中的专家意见，可能会影响到赔偿结果； 阈下启动范式是指即使在没有可供外显比较的锚的情况下也会发生的锚定偏差，如司法前见（preconception）对执法决策的影响。 也就是说，行政执法中的锚定效应不能一概而论。

就锚定效应的表现结果而言，Verlin BHinsz（1994）与 eGretchen B．Chapman（1995）发现决策者在调整阶段会可能会做出两种行为: 趋近锚点和远离锚点: 前者是标准的锚定偏差，估测结果会向特定的锚位值靠拢；后者是非标准的锚定偏差，锚点的影响反而会使估测结果远离特定的锚位值。具体而言，锚定效应的影响呈现出“内外有别”的总体格局，在司法裁判中，权威参考意见、伤残等级鉴定等外生锚的作用显著大于法官个人能力、审理经验等内生锚作用。同时，布迪厄（1989）这样定义场域（field）概念，即经过客观限定的位置间的关系网络或者关系形构。场域是由社会成员以特定逻辑形态共同孕育的关系网络或社会结构。相应的，在行政执法过程中，执法决策者在外界压力与规范制度约束下呈现出显著的外生锚定效应，而行政执法人员面对不同个案事实（不同场域）由于实践经验与专业水平所呈现的内生锚定效应。这进一步印证了锚定效应的推广适用，但值得进一步研究的是，锚定效应在烟草行政执法中究竟呈现何种状态?其锚定效应是否与现有研究一致？这种锚定效应是如何影响执法决策的? 对于本文所关注的烟草专卖执法的结果与效果问题，这又意味着什么?

3.对象选择与研究方法

本文的研究对象是烟草专卖行政执法案件中的决策行为，选取行政执法人员作为考察对象。根据问题导向，要考察烟草专卖行政执法的稳定性与满意度，就必须对烟草专卖行政执法行为做出较为细致的观察，从而全面的反映出执法实践中互动情景与处理逻辑。那么，为何选择执法人员而非行政相对人作为考察对象。这主要是因为在行政执法案件的执法结果基本取决于执法者。换言之，执法者在定案时的主导作用要远远高于行政相对人，相应的，作为研究对象的价值也远远高于案件中的当事人。

本文主要采取定性研究的方式进行理论探索。这是因为由于各案事实情况不同，又有相当复杂的各种因素掺杂到了其中，导致各案裁量尺度无法从根本上得到无法统一。即使能通过科学手段控制一些变量的影响，但由于某些案件是不同行政主管部门自由裁量的结果，这导致了各地区甚至同地区案件的裁判尺度无法从结果上做到统一，所以无法采取定量方式进行研究。定性研究的具体方法包括深度访谈、参与观察，查阅案卷。

4.烟草专卖行政执法中的实践发现

4.1烟草专卖行政执法的锚定效应

现阶段烟草行政执法过程中会存在两种锚定效应：（1）外生锚定效应。具体来讲，存在两种显著的外生锚定效应。一种是严防卷烟外流形势下的严查严打压力，这种源于政治行动的科层制压力会使得行政执法人员将裁量行为转换为羁束行为，并一定程度上提高了行政执法的结果稳定性；另一种是新修订的《行政处罚法》所倡导的柔性执法与人文关怀。可以预见的是，其所倡导的首违不罚制度与裁量基准将被广泛推广适用。那么，由于法律场域中的共识还十分模糊，行政执法将会存在大量自由裁量现象，但由于法律共识异常模糊，所以会出现“少用”、“慎用”的情况，即使进行规则运用时，也会由上级部门统一类案尺度，从而提高结果的稳定性。（2）内生锚定效应。由于服务型政府的建设要求与烟草行业政企合一的特殊性质，使得烟草行政执法在提高稳定性的同时要兼顾满意度。换言之，烟草行政执法必须综合考量社会舆论、行政相对人的影响，这无疑增大了烟草行政执法的难度，使得其行政执法人员需要具有高度的专业水平与充分的办案经验。而由于行政执法人员的能力水平参差不齐，其自由裁量执法结果的稳定性降低了。

4.2烟草专卖行政执法的情景要素

根据场域理论，笔者认为由于各场域中涵盖的共识不一引发了相互区别的锚定启动范式，导致了不一致的锚定效应。具体来讲，本文研究的场域共识是经济共识与法律释义。前者是指的是经济场域中价值标准，即社会是否为衡量这些违法成本提供了必要社会条件，其产生的是数字启动范式的外生锚定效应；法律释义指的是法律场域中理解释义，即行政主体（行政执法人员）基于办案经验、专业水平等因素对违法行为与法律规范的理解释义，其尺度大小就决定了行政执法结果的稳定性，即语意启动范式产生的内生锚定效应；总之，不同场域共识对行政执法的影响不一致，其产生的锚定效应也不能一概而论。

4.3烟草专卖行政执法的执法策略

烟草专卖行政执法人员在酌定行政执法案件时，通常会进行如下执法决策——执法者在酌定裁量利益衡平时，不仅仅需要考虑具体个案的合情因素，还需要遵循集体案件的系统性，并通过一些非正式的技术手段去努力化解纠纷，维护社会稳定。这是由于社会大众通常只看裁判结果，而不去关心裁判的规范性和程序性。受此影响，执法者们形成了结果导向的决策逻辑，竭力使裁判结果迎合社会评价。而执法者作为个案中的裁判并不那么中立，也可能会在个案中表达出作为鲜活个人的私人情感。但无论如何，在外部压力与风险约束下，其决策裁量永远在制度框架的要求范围进行着合法律性与合社会性的两重考量。接下来，我们将描述这个执法决策过程，揭示烟草专卖行政执法的决策逻辑。

4.3.1合法律性径路选择

针对烟草专卖行政执法案件，执法人员首先考虑案件结果必须符合法律规范，并在此基础上进行决策合法律性的径路选择。执法人员通常会采取两种路径：证据固定与自由裁量。就证据固定而言，执法人员首先会依据现场情况对证据进行固定，并根据证据的证明力大小予以认定来选择案由与询问策略。具体来讲，办案人员会以“谁主张、谁举证”的诉讼责任分配原则作为基准，并考量比较被固定证据的证明力与收集证据的难易程度来选择案由与询问策略。其现实问题是，面对相互冲突的外生锚定效应，卷烟零售户与电子企业主体在诉讼能力与举证能力上显然不同，如果缺乏切实的能够排除合理怀疑的证据，将会导致执法人员常常处于一种举证不能或举证不利的现实情况。如果严格的以举证责任分配原则作为行政执法案件责任认定的关键因素，势必造成案件结果的“两极分化”，甚至将正常的执法行为异化为非正常的“选择性执法”。于是，执法人员就需要依靠分类裁量来应对个案的不同情况并回应行政相对人的诉求。在实践中虽然存在法律规范，但一般是语义含糊的法律规范，缺少具体标准，这就无法指引行政执法人员选择案由并确定结果。行政相对人确实都处于实质违法的状态，只是违法的程度以及由于违法造成的社会影响不一致，执法人员在决策过程中常常依靠他的经验、直觉、知识形成的司法前见，运用诸如诚实信用之类的法律原则以及习惯经验以确定具体案件中的法律事实进行裁量。那么，在酌定这些行政案件时，感到棘手的也常常是对这些幅度的衡量评价。

具体来讲，以事本主义为原则的行政执法希望纠纷能够得到妥善的解决，这会让执法人员在决策时常常根据司法前见直接形成判断，而这种经验性的判断往往使得执法者由于阈下启动范式而对案件形成固有印象。实践发现，执法过程形成了一种“高共识——低共识”二元分类的决策逻辑。

4.3.1.1低共识与外生锚定效应

在低共识场景中，行政执法案件通常呈现出两极分化的结果。例如，新修订《行政处罚法》的首违不罚制度与裁量基准。由于行政主体与行政当事人很难在法律场域中就其法律预期达成共识，尤其在即将展开执法的电子烟案件，更缺少统一的社会价值共识，所以，在这种案件的执法结果常常与当事人预想偏差极大：一方面由于缺乏具体规范指引与可转化借鉴的标准，导致执法者在裁量该类纠纷时往往直接根据案由寻找相应法律依据，并且通过比对证据与询问笔录，依靠司法前见形成内心确信，进行裁量。偏离当事人设想的结果并非说明执法者在随意执法，恰恰反映了行政主体在经过内心确信后的裁量结果，之所以远离当事人设想，甚至引发涉诉纠纷，是因为这是因为当事人双方都对该类权利处于模糊感知的状态，无法衡量执法结果与权利价值之间是否符合比例原则；另一方面，我们可以到看到的是，部分低价格共识案件的裁量结果在趋近当事人设想，这是因为双方在进行执法决策与救济决策时常常需要进行“次级决策”，因此，在这类低共识场域的纠纷结果自然会趋近于规范制度所预设的结果。当然，这种两极分化的结果并不是说明这类案件的执法决策一定正确，因为定纷止争而非合乎比例往往是司法实践中的一种普遍现象，行政相对人想要完全的获得实质上的公平正义只是理想状态，法律上大多数纠纷的化解也只是注重程序上的结果。换言之，实然状态在司法领域中往往重于应然结果。但在一定程度上倒逼当事人双方对标锚点，激化了在低共识纠纷决策中的“锚定效应”。

4.3.1.2高共识与内生锚定效应

对于高价格共识纠纷来说，其结果呈现出较大的随意性。一种可能的解释是对于假烟案件等烟草专卖局无法直接作出处罚的案件，其处罚的结果由当地具有管辖权的行政主管部门进行决策裁量，由于缺少统一的裁量基准导致了处理结果的不稳定。通过进一步研究发现，在进行高共识案件的决策时，当事人双方常常是根据自身经验观点而非案件纠纷的核心争议来裁剪案件事实。这种依靠直觉判断的导向不仅意味着双方在此类案件中已经达成较高的共识，也表明执法者能够层次分明地对待并处理案件细节，抓取与裁剪其中重要的，足以影响裁量结果的细节。当然，在实践过程中，由于种种原因，执法人员往往会运用一些非正式的“迂回”技巧去询问行政相对人，期以寻找到当事人的“弱点”，帮助执法者完成自由心证进行裁量。换言之，这是执法者自由裁量的法律场域，办案人员内心确信的考量因素可能才是决定裁量的关键结果。也就是说，在高价格共识案件中，行政主体的“外生锚定效应”并不显著，就需要我们在语意启动范式下进行“锚定效应”的观测。以无证运输案件为例，根据现行《烟草专卖法》及其实施条例的规定，其案由选择既可以是无证运输也可以是未在当地批发企业进货，但由于执法人员对案件决策的内心确信以及缺乏违法行为的竞合规定，导致执法者遵从司法前见的自由裁量，增加了裁量结果的不稳定。换言之，在共识清晰的权利纠纷可能反而会因为执法者的内心确信而导致“同案不同判”现象。换言之，专业性极强的行政执法行为并不能让行政相对人感受到裁量结果产生的过程，从而降低了对执法结果的合法性认可。同时，个人主导的询问极易受到执法者自身司法前见的影响，导致裁判不稳定。从这一点出发，加强执法人员决策训练，也能够进一步提高裁量结果稳定性与执法满意度。

4.3.2合社会性径路选择

法律运作由于专业化成为了少数人（执法者）的事情，但这种专业化让大多数人不能感知到执法结果的生成过程，这就为执法决策披上了一层神秘的面纱。那么，执法者要做的就是揭开这层面纱，让行政相对人感受到执法活动中决策过程。对于一些特殊的群体性案件与低共识案件来讲，执法者需要对案外因素进行考量，这不仅能够增强了执法者自身内心确信，更能帮助执法者在外界压力约束下可以分散一部分风险。但是需要注意的是，执法者聚焦于这些案外信息，其本质上除了弥补自身在进行决策时的信息不对称外，更希望通过这些因素让行政相对人感受决策过程，并说服其认可裁量结果。但需要说明的是，在各种压力下，参考一些案外因素无疑是最能够节约时间成本与执法者精力的裁量方式，通过群体效应来处理一些法律中十分纠缠棘手的技术性矛盾往往能够建立奇效。但犹如饮鸩止渴一般，随之而来的问题是，过于依赖此种非正式方式处理法律问题，会造成执法者说理释法能力的丧失。即是说，若执法者不能在社会压力主导的案件下进行“化解社会压力、优化裁量方案”的协调平衡的话，其造成的结果可能既不利于法治，也不利于舆论，导致政府部门公信力与权威性逐渐弱化，从而损害到司法制度建设本身。这就要求执法者在进行此类案件的司法决策过程中除了考虑合法性之外，还必须考虑社会舆论等系统性的后果。

换言之，执法者在决策时首先必须依法行事，但还需要考虑法律治理效果，即能否发挥定纷止争的功能，这既是社会要求，亦是规范制度的合法性体现。因此，对于一些特殊案件，以“一把钥匙开一把锁”的方式作出执法决策，往往是比一把尺子执法更为普遍有效的方式。就酌定结果来说，虽然有正式的法律规范进行指引与约束，但实际中由于缺乏明确的标准，使得在法律允许的范围内存在着双方都能退让的空间。也正是由于当事双方都已经充分地认知，并承认这一现实。所以，在低共识的场域语境下，即使双方对权利价值认知模糊，也能够因为充分“互动”而拉近预想结果。由此可见，此种情景中的规范制度是法律背景而非裁量依据，其执法结论既是执法者自由心证的结果，也是行政主体与行政相对人双方互动的结果。  

5.理论阐释与政策启示

本文试图通过“场域共识诱发锚定效应”这一表述来概括主要经验发现。即不同场域的共识导致了不一致的锚定启动范式，进而产生了内外有别的锚定效应。这个表述有两层含义: 一是社会孕育的经济共识产生显著的外生锚定效应，影响行政执法满意度，在价值共识的案件中，执法者在外界压力与环境约束下追求了安全与稳定的“锚点”，各案执法结果（数额）虽有不同，但其两级分化的特征趋于稳定，“外生锚定效应”表现明显。具体来讲，在低价值共识案件中，由于权利价值模糊，行政主体与行政相对人的设想往往由于禀赋效应或者诉讼投机主义而严重偏差，但在高价值共识案件中，由于社会环境已经为达成共识提供了必要的条件与限制，其结果一般趋近行政相对人设想，其执法满意度相对较高。二是法律共识是执法结果稳定性的重要影响因素。清晰的场域共识可能增强执法者的决策信心，但法律场域的主导因素要显著区别于社会场域的价值共识。这是因为执法决策过程中法律场域因素由于专业化程度不能被行政相对人清晰感知，而社会场域中的价值共识可以经过协商衡平进而达成一致。因此，在低法律共识场域中，行政执法双方由于感知模糊，反而会在社会舆论及法律框架的约束范围内进行次级决策，结果趋于稳定；在高法律共识场域中，由于存在自由裁量空间但无法统一裁量尺度，致使基于禀赋效应的行政相对人追求偏离行政主体的锚点，导致执法结果较不稳定。换言之，法律专业化的面纱是否被揭开影响了执法结果的稳定性，而社会环境能否提供清晰的价值共识才是提高执法满意度的关键。

这种场域共识诱发锚定效应的现象反映出当代执法者的尴尬处境: 在复杂多变的执法实践中执法者的个人努力与执法效果出现了南辕北辙的现象。显著的“外生锚定效应”并没有提高执法结果的满意度，而经过内心确信的自由裁量甚至加深了执法结果的偏离度。即使执法者对权利价值认识清晰，但也会由于高度的法律共识诱发程度不一的自由裁量进而导致执法结果不稳定；相反，对法律共识的模糊认知反而促使执法者进行了相对保守稳定的执法决策。

第一，如何认识执法稳定性？

本文有关低共识案件的“两极分化”结果显示了执法者在社会价值模糊时，容易受到外界环境影响而制约执法决策。但这并不是说执法者受到的外界约束就一定会导致执法结果的不稳定，这种两极分化的结果恰恰显示了执法者在压力约束下容易进行保守决策，进而使得执法行为相对稳定。从这个意义上讲，我们在观察执法结果是否稳定，裁量尺度是否统一时，并不能仅仅关注案件结果本身，要聚焦在生产裁量结果的司法决策逻辑，追求更深层次的逻辑体验。只有当法律规范或者司法决策背后运作的逻辑趋于稳定时，执法结果稳定性才能真正提高。那么，对压力约束下的行政执法所形成刚性结果与新修订行政处罚法所追求的柔性结果的冲突而言，与其说显著的外生锚定效应影响结果，不如说是由于法律共识不统一导致的。以严防卷烟外流压力下的刚性执法要求从根本上难以达到新修订行政处罚法所倡导“首违不罚”制度，执行者在进行执法决策时受到了多种压力约束，导致难以通过专业水平、经验学识等内生锚点进行调和。此时，执法人员本身努力的作用可能微乎其微，塑造统一的场域共识才是打破这些冲突张力的关键。

第二，如何提升执法满意度？

即怎样有效的提高执法满意度？根据本文的研究发现，不同场域共识诱发不同锚定效应。对于清晰的法律共识场域中，执法者通常需要按照证据规则进行证据固定，但也存在自由裁量的空间进而偏离当事人设想结果。此时，执法者对于行政处罚、比例原则等法律概念在具体个案中的把握等内生锚点才是影响结果的关键；而对于模糊的法律共识场域中，执法者必须要首先进行合法律性的框架选择，适当通过协调平衡社会舆论与合法律性之间的张力，甚至在某些情况下，还需要以一些非正式的手段进行利益衡平。此时，制约执法者决策的，除了社会对权利价值共识外，舆论压力、法律因素都可能约束着裁量结果。基于此，笔者认为整体地强调执法者自由心证与环境制约对裁判稳定性的影响并没有太大作用，分门别类地将有限的资源投入不同的决策情景中才可能更具效果。

具体来讲，对于模糊的社会价值共识而言，营造社会共识不仅可能帮助厘清权利边界，更能够提高行政相对人对行政执法的满意度。从这个意义上讲，“宣传专卖法律法规”、“引导客户诚信经营”等对于外界锚点的控制要比“提高执法者队伍素质” 更能提高执法效果。与之相对应的是清晰的法律共识，执法者对“法律预期”与“规则释义”的自由裁量才是决定案件的关键。那么，在这种情况下强化执法者内生锚点因素要比完善外界锚点更能有效纠正执法偏差，提高执法结果稳定性。

执法者在进行司法决策时必须考虑社会背景，仅从微观层面进行法律规范分析而忽略宏观社会的复杂背景并不能解决根本问题。而即使微观的法律规范演绎也不能脱离宏观社会的实际情况，如果两者不能接轨，最终只会使得两者分道扬镳。同时，规范制度本身也会受到社会条件的制约。诚然，这是长期以来社会结构与意识形态长期孵化的结果，但这也提醒了我们，长久以来，对于某些案件来讲，我们总是着眼于它的末端处理，即交于执法者自由心证即可，而疏于关注它的源头治疗。这在一定程度上加剧了客观情况与执法结果的偏离程度，降低了社会公众的满意度。同时，本文的研究发现表明，整体地强调执法者自由心证与环境制约对提高执法满意度并没有太大作用，分门别类地将有限的资源投入不同的决策情景中可能更具效果。  

综上所述，各种压力的要求交织围绕创造了执法者行政决策的特定象限，而在严格规则与自由裁量之间的张力又创造了行政执法人员知识生产与再生产的特定空间，成为了其知识与技术发生的基质（matrix）。我们需要做的是对这种张力进行平衡，而非不加甄别地全部试用。执法纠偏是一项复杂的系统工程，面对这些千头万绪的创新改革，工作导向要有所侧重才能有更好的效果。